Il appartient à l’arbitre saisi dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son impartialité, afin de permettre aux parties d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, leur droit de récusation. Le tribunal arbitral statuant en amiable compositeur a, en outre, l’obligation de rendre sa sentence en équité. Telles sont les solutions dégagées par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt de cassation du 1er février 2012, dont l’importance est attestée par sa large publication.
Alternative à la justice rendue au nom de l’État, l’arbitrage s’est développé, en particulier pour résoudre les différends commerciaux. Ainsi, les parties à un contrat commercial prévoient fréquemment, par une clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage, de recourir à une procédure d’arbitrage en cas de différend dans l’exécution du contrat. Les arbitres sont rémunérés par les parties au litige. Cette procédure présente l’avantage de la discrétion et, en général, d’une plus grande rapidité que la procédure devant la justice étatique. Elle permet également de faire appel à des spécialistes, en présence de sujets présentant une particulière technicité. Or, lorsque cette justice privée est rendue par des professionnels de la vie des affaires, l’arbitrage peut susciter des conflits d’intérêts. La jurisprudence s’efforce de les endiguer. C’est le sens d’une décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1er février 2012.
En l’espèce, la société Gascogne Paper avait confié à la Société d’experts en tarification de l’énergie (SETE) une mission portant sur ses relations avec la société Électricité de France (EdF). Un litige étant né à l’occasion de cette mission, un tribunal arbitral a été saisi en application de la clause compromissoire inscrite au contrat. Or, le président du tribunal arbitral avait été, par le passé, appelé à défendre les intérêts de la société EdF dans diverses instances judiciaires, point sur lequel l’intéressé avait choisi de garder le silence. La SETE ignorait cette information lors du déclenchement de la procédure d’arbitrage. La question soumise à la Cour de cassation était de savoir quelle est l’étendue exacte des obligations des arbitres d’informer les parties de circonstances susceptibles d’affecter leur impartialité ou leur indépendance. La Cour de cassation, dans sa décision du 1er février 2012, censurant la cour d’appel de Bordeaux, retient qu’il appartient « à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son impartialité afin de permettre à la partie d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, son droit de récusation ». La Cour de cassation, depuis une série d’arrêts de la première chambre civile du 20 octobre 2010, fait peser sur les arbitres une obligation de révélation des conflits d’intérêts éventuels, afin que les parties ne donnent leur accord quant au choix de l’arbitre qu’en parfaite connaissance de cause. Ainsi, les arbitres n’ont pas seulement pour obligation d’affirmer leur indépendance, ils doivent également faire preuve d’initiative, rechercher tout ce qui serait susceptible d’influencer leur jugement et le révéler aux parties. En se prononçant ainsi, la Cour de cassation ne fait que se conformer aux exigences de l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile, lequel dispose qu’ « il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission » Ainsi, la SETE ignorant au début de l’instance les liens existants entre le président du tribunal arbitral et EdF, il appartenait au président de les révéler. Par cet arrêt du 1er février 2012, la Cour de cassation insiste sur cet élément essentiel à l’autorité de la procédure d’arbitrage.
La Cour de cassation, dans cette décision du 1er février 2012, revient également sur les conditions de motivation d’une sentence arbitrale. L’article 1478 du code de procédure civile, issu du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, énonce que « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties ne lui aient confié la mission de statuer en amiable composition ». L’ancien article 1474 du code de procédure civile, applicable au litige, dans la mesure où la procédure a débuté avant l’entrée en vigueur du nouvel article 1478 du code de procédure civile, évoquait la notion d’« amiable compositeur ». En l’espèce, la cour d’appel de Bordeaux (Gironde), dans sa décision du 22 novembre 2010 — objet du pourvoi — retient que « le tribunal arbitral se prononçant comme amiable compositeur a la faculté, et non l’obligation, de juger en équité ». Or, si l’arbitre statue en dehors du droit, la Cour de cassation exige, dans un arrêt de la première chambre civile du 17 décembre 2008, qu’il doit « faire ressortir dans sa sentence qu’il a pris en compte l’équité ». Dans la décision du 1er février 2012 précitée, la Cour de cassation confirme cette exigence. Elle retient que « le tribunal arbitral, auquel les parties avaient conféré mission de statuer comme amiable compositeur, devait faire ressortir dans sa sentence qu’il avait pris en compte l’équité ».
Tout manquement à ces principes peut conduire à un recours en annulation exercé par les parties sur le fondement de l’article 1491 du code de procédure civile. Conformément à l’article 1494 du même code, « l’appel et le recours en annulation sont portés devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ». S’agissant de magistrats professionnels, exerçant leur mission dans le cadre de la justice rendue au nom de l’État, l’impartialité de la juridiction est garantie par l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974 et applicable à toute instance de justice, qui dispose notamment que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement […] par un tribunal indépendant et impartial ». Certes, ce texte s’applique également aux arbitres. Cependant, à l’inverse des arbitres pour lesquels aucun texte particulier n’est prévu, l’impartialité des magistrats professionnels est renforcée par leurs obligations déontologiques. En ce sens, le recueil des obligations déontologiques des magistrats prévoit, dans son article b.23, que « le magistrat s’assure que ses engagements […] privés, n’interfèrent pas dans son domaine de compétence […]. Dans le cas contraire, il se déporte ». De même, l’article b.20 dispose que « le magistrat informe les autres membres de la formation de jugement de faits le concernant personnellement, susceptibles d’affaiblir l’image d’impartialité qu’il doit offrir à l’ensemble des parties ». Il revient au Conseil supérieur de la magistrature, dont les attributions en matière disciplinaire sont prévues par l’article 65 de la Constitution, de garantir l’impartialité des magistrats en sanctionnant tout comportement prohibé, afin que soit respecté l’un des principes fondateurs de la République : l’égalité de tous devant la loi.